ü 差止請求の要件

・対象となる行為

差止請求の対象となる取締役の行為は、第一に「株式会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款違反する行為」です。違反行為が差止請求の対象となる「法令」としては、まず具体的な会社法規定の違反であり、取締役の善管注意義務違反（３３０条、民法６４４条）や忠実義務違反（３５５条）といった一般的な会社法規定違反も対象となります。また、会社法以外の法令違反が対象に含まれるか議論が分かれていますが、例えば、不法行為や公序良俗違反や公職選挙法や政治資金規正法違反などは対象となるという判例があります（東京地裁判決平成１１年１１月３０日、名古屋高裁金沢支部判決平成１８年１月１１日）。そして、「株式会社の目的の範囲外の行為」は、株式会社の目的を規定している定款違反の行為に該当します。条文でわざわざ「目的の範囲外」としているので、判例などの解釈では、目的の範囲外を権利濫用等、主観的に会社の目的達成のためになされていない行為を対象に含まれると解されています。

第二に、「又はこれらの行為をするおそれがある場合」も差止請求の対象となります。これは、第一の要件では違法行為等が着手されてから差止めしたのでは遅いことが多く、その行為がなされるおそれがある段階で差止めが認められるべきという考え方によるものです。

・著しい損害の生ずるおそれ

差止請求が認められるためには、取締役に法令・定款違反行為またはそれのおそれがあるだけでなく、取締役の行為によって会社に「著しい損害が生ずるおそれ」がなければならない、とされています。

なお、監査役会設置会社、監査等委員会設置会社又は指名委員会等設置会社では、この「著しい損害が生ずるおそれ」の要件が「回復することができない損害が生ずるおそれ」というより厳しい要件になります（３６０条３項）。監査役や監査等委員、監査委員は取締役の法令・定款違反行為により、「著しい損害が生ずるおそれ」がある場合に、取締役の行為の差止請求権を有しています（３８５条、４０７条）。監査役会設置会社、監査等委員会設置会社又は指名委員会等設置会社でない株式会社では、監査役、監査等委員や監査委員が存在せず、それらの監督機関によるチェック機能が働かないことから、株主がそれに代わる監督機能を果たすこととして、株主も監査役、監査等委員や監査委員と同じ「著しい損害が生ずるおそれ」という用件で差止請求ができるようになっています。学説では、「回復することができない損害」の例としてあげられるのは、取締役によって処分された財産は取り戻すことができず、しかも、その取締役の賠償責任によってその損害が償われないような場合で、費用・手数等から考えて回復が相当困難な場合も含むとされています。これに対し「著しい損害」については、監査役の差止請求権に関し、その損害の質および量について著しいことを意味し、損害の回復性は問題とならないとされています。

法令・定款違反の取締役の行為に対しては、損害発生の有無を問わずに差止めが認められてもよさそうであるのに、これらの損害発生のおそれが要件とされたのは、法令・定款違反の行為か否かは客観的に判断することが必ずしも容易でないこと等もあり、業務執行権限は本来は取締役にあることから（３４８条１項）、そのような取締役の権限を株主が不当に干渉しないようにするとともに、株主が差止権限を濫用することをおそれたためと考えられます。

ü 差止請求の手続

・被請求者となり得る取締役

差止請求の相手は取締役であり、会社ではありません。取締役の業務執行を止める請求であるので、それに関わる取締役、業務執行権限を有する代表取締役及び業務執行執行取締役が対象となります。

さらに、業務執行以外の取締役の行為、例えば、取締役会における議決権行使については、業務執行を伴わなくても取締役会決議そのものによって対外的な法律効果が発生する場合もあります。例えば、自己取引や利益相反取引の承認などは、差止請求の対象となると考えられます。

・差止請求ができる株主

この差止請求をすることができるのは、公開会社の場合には６ヶ月前から引き続き株式を保有する単独株主で、公開会社でない場合には株式保有期間の要件はありません。また、単元満株主については、この請求をすることができない旨を定款に定めることができます（１８９条２項）。

このように公開会社の株主に制限を加えているのは、株主代表訴訟の提訴権者と同様に、株主の共益権を行使する者が一時的な権利者でなく、権利を濫用しないような者に限定しようと図られているためです。

・差止の方法

差止めは訴訟による必要はなく、株主が法令・定款違反の行為をそうとしている取締役に対して直接、差止めを求めることができます。しかし取締役がそれに応じない場合は、取締役を被告として差止めの訴えを提起することもで、きるし差止訴訟を本案とする仮処分命令を申し立てることもできます（東京高裁決定平成１７年６月２８日）。株主は自ら直ちに差止めを請求できるのであって、株主代表訴訟の場合のようにまず会社に対して差止めをすべき旨を請求する必要はない、と考えられます。

・不作為の請求

差止請求による救済は、「行為をやめること」という不作為であり、取締役に対して積極的な行為を求めることはできないと解されています。しかし、求められているのが作為なのか不作為なのかが争われる場合もあります。例えば、監査役が代表取締役に対して会社を代表して責任追及訴訟を提起したところ、逆に代表取締役が会社を代表して監査役に対し自分に対する提訴は会社に対する不法行為にあたるとして損害賠償訴訟を提起したのに対して、株主が代表取締役を相手に損害賠償訴訟の取り下げを提訴した。これは訴えの取り下げという行為を求めるものだとして代表取締役は訴えの無効を主張したが、裁判所は、訴訟行為を当事者として行うことを「取締役の行為」として、訴えの取り下げは「行為を止めることに」含まれるとしました（東京地裁判決平成１１年１１月３０日）。

・差止め仮処分

差止請求訴訟の判決確定までに取締役が係争行為、つまり差止請求している行為を為すおそれがある場合には、その取締役に対してその行為の不作為を命ずる仮の地位を定める仮処分が認められます（民事保全法２３条２項）。この仮処分は、被保全権利（差止請求権）そのものを実現する満足的仮処分です。その仮処分の内容は、特定の行為をしてはならない旨の、仮処分債務者である取締役に対する不作為命令です。そのようなことから差止めの仮処分を止めることに慎重な決定も見られます。例えば、満足的仮処分という性質を有する株主総会開催禁止の仮処分命令を発するに当たっての保全の必要性の判断はとに慎重に行われるべきであり、違法もしくは著しく不公正な方法で決議がなされること等の高度の蓋然性があって、会社に回復困難な損害を与えることを回避するために開催を禁止する緊急の必要性がなければならないが、それがないとして申し立てを却下した（東京高裁決定平成１７年６月２８日）。

ü 差止請求権行使の効果

株主による差止請求があっても、そのことだけで取締役は当然に行為を中止しなければならないというものではありません。差止請求に理由があるは限らないからです。差止請求を受けた取締役が行為を履行するか否かは、善管注意義務に従って判断しなければなりません。