ＣＺＴのホームページ－新任担当者のための会社法実務講座－３５２条（取締役の業務を代行する者の権限）

Ø 取締役の職務を代行する者の権限（３５２条）

①民事保全法（平成元年法律第９１号）第５６条に規定する仮処分命令により選任された取締役又は代表取締役の職務を代行する者は、仮処分命令に別段の定めがある場合を除き、株式会社の常務に属しない行為をするには、裁判所の許可を得なければならない。

②前項の規定に違反して行った取締役又は代表取締役の職務を代行する者の行為は、無効とする。ただし、株式会社は、これをもって善意の第三者に対抗することができない。

取締役・代表取締役の職務代行者は、裁判所の許可がなければ、会社の常務外の行為をすることはできません。具体的には、ある取締役に関して、取締役施選任決議の無効・取消の訴えや取締役解任の訴えが提起された場合に、その取締役にそのまま職務を執行させ続けることは不適当であり、会社に不測の損害が生ずるおそれがあることを考慮して設けられた仮処分命令による取締役・代表取締役の職務代行者の選任制度を定めています。

ü 職務執行の停止の仮処分

取締役選任決議の取消、不存在確認、無効確認または取締役解任の訴えが提起されても、その判決が確定するまではその取締役が職務の執行を続けることになります。そうなると、取締役として欠格事由に該当するかの性の大きい者や不正行為を行っている者、たとえそうでなくても、判決により取締役でないことが確定する可能性の大きい者が取締役の職務を行うのは適当ではないと言えます。そこで民事再生法上の仮の地位を定める仮処分（民事保全法２３条１項）の一種として、保全の必要性、つまり、その取締役がそのまま職務の執行を続ければ会社に回復不能の損害が生ずる可能性があるということ、が認められる場合、裁判所は、当事者の申立てにより、会社及び取締役の双方を債務者として、仮処分により、取締役の職務執行を停止し、さらにその職務を代行する者（職務代行者）を選任することができます。

取締役の職務の執行を停止し、代行者を選任した場合、この代行者の解任は執行裁判所が職権をもって行うことができ、このとき当事者の申立ては必要ありません（東京高裁決定昭和６０年１月２５日）。取締役の職務執行停止及び代行者選任の仮処分の申請事件においては、この仮処分を許容するか否かは、選任決議の瑕疵の存否のみならず、その必要性としてこの瑕疵の軽重のほか、資格を争われている当該取締役の職務執行が適正であるか否か、この職務をそのまぞっこうさせた場合会社にいかなる損害・支障が生じそれが回復可能か否か等の諸般の事情を総合的に検討して判断することを要する（仙台高裁決定昭和５６年４月２０日）。また、取締役全員の職務の執行を停止し、代行者をせ選任する仮処分の裁判があった後、この取締役全員が辞任し、後任の取締役が選任された場合で、代表取締役が欠けている場合には、この後任取締役たちが構成する取締役会で代表取締役を定めることができますが、仮処分決定が取り消されない限り、この代表取締役は取締役としての資格においてその職務を執行できない制約を受ける者であるため、代表取締役としての権限も行使できません（最高裁判決昭和４５年１１月６日）。　

この場合の職務代行者には弁護士が選任されるのが通例です。

なお、取締役の職務執行停止、職務代行者選任の仮処分及びその変更・取消は、嘱託登記されます（９１７条１号、民事保全法５６条）。

ü 職務代行者の権限

取締役の職務代行者の権限は、仮処分命令に別段の定めがある場合を除き、会社の常務に限定され、常務に属しない行為をする時には裁判所の許可を要することとなります。会社の常務とは、会社事業の通常の経過に伴う業務をいい、例えば通常の程度における原料の仕入れ、製品の販売などのほか、営業行為の特性を備えていなくても、株主総会決議取消の訴えの提起や株式名義書き換えの拒否の決定も含まれると解されています。これに対して、募集株式の発行等・事業譲渡・定款変更とか、取締役解任を目的とする臨時株主総会の招集といったことは常務に属しません。これらの決議を取締役会で行おうとするには、取締役の職務代行者はその議決権を行使することについて裁判所の許可を要することになるというわけです（１項）。

抗することはできない。つまり、善意の第三者への責任を免れることはできません（２項）。代表取締役や取締役の職務代表者を選任する仮処分命令が下された場合、本店所在において登記がされます（９１７条）が、代行者の行為が常務に属するか否かは必ずしも明らかではありません。また、裁判所の許可自体も登記事項ではなく、その有無も第三者には知り得ない場合も多いと考えられます。したがって、職務代行者が裁判所の許可を得ないでなした権限越権行為に関しては、原則的に無効としながらも、善意の第三者保護の見地から、会社に善意の第三者に対する責任を課しています。

〔参考〕代表取締役

代表取締役は、会社を代表する機関です（３４９条１項）。取締役会設置会社の業務執行は、代表取締役及び取締役会の決議によって会社の業務を執行する取締役として選定された者が行います（３６３条１項）。すなわち代表取締役が株主総会または取締役会の決議を執行するほか業務執行権を有する各取締役は、取締役会から委任を受けた事項については、自ら決定し執行します。

業務執行が対外的行為である場合は、代表取締役であれば、会社を代表する行為となります（３４９条４項、５項）。とくに３９３条５項では「この権限に制限を加えたとしても善意の第三者に対抗することはできない」とされています。

なお、代表取締役以外の業務執行取締役も、代表取締役のような包括的権限ではないが、一定の範囲で会社を代表する権限を与えられている場合が少なくありません。

〔参考〕代表取締役の権限

代表取締役は、会社を代表する権限である代表権を有します。代表権とは、Ａ会社の代表取締役甲が第三者Ｂとなした行為の効果が、甲自身ではなくＡ会社に帰属する権限を意味します。この点では、本人Ａの代理人甲が第三者Ｂと為した行為の効果がＡに帰属する権限すなわち代理権と差異がないが、代表取締役の権限は、次に述べるように包括的・不可制限的である点で、たんなる代理権と区別されます。代表取締役の権限は、取引の安全のために、このように法定されるものであって、これを定款で変更してもその効力は認められません。したがってまた、取引の相手方としては、代表取締役を相手に取引すれば安全です。代表取締役が誰かは登記を閲覧することによって確認できます。

・包括的権限（３４９条４項）

代表取締役は、会社の業務に関する一切の裁判上または裁判外の行為を有します（３４９条４項）。会社の業務に関する行為とは、業務としてなされる行為であると（絶対的商行為または営業的商行為。商法５０１条、５０２条）、業務のために為される行為（附属的商行為。商法５０３条１項）であるとを問わない。運送業務を営む会社において、運送契約を締結する行為は業務として為される行為であり（商法５０２条４号）、そのためにトラックを購入し、あるいはその資金を借り入れる行為は業務のために為される行為です（商法５０３条１項）が、そのいずれもが代表権の範囲内です。また、会社が数種の業務を営み、または複数の営業所を有している時も、代表権は業務の種類ごとまたは営業所ごとに限定されることはありません。さらに会社の業務に関するかどうかは、客観的に判断され、その主観的意図は問われません。したがって、会社の代表取締役の資格で借り入れをすれば、その代表取締役の主観的意図が自分の個人的目的のためであっても、借り入れの効果は会社に帰属します。また、代表取締役は裁判上または裁判外の一切の行為をする権限を有していますから、その資格で、会社のために事業に関して、訴を提起し、第三者と契約を締結し、裁判外の請求をすることもできます。以上のような意味で、代表取締役の権限は包括的であると言います。

・不可制限的権限（３４９条５項）

代表取締役の代表権に制限を加えても、この制限を善意の第三者に対抗することができないということです（３４９条５項）。例えば、一定金額以上の借入れについては取締役会の承認を要するとした場合や又は代表取締役の権限の範囲を特定事項に限定した場合において、代表取締役がそのような制限を超えた取引を行ったときでも、その制約を知らない取引の相手方に対して会社はその取引の無効を主張できない。同様に、代表取締役が定款に違反して代表権限を行使した場合は、取引の安全を確保するため、行為の相手方がそのことを知っている場合を除き、一般的にその行為は会社を拘束することになります。また、代表取締役がその有する権限を濫用して、例えば、自己使用の意図のもとに会社名義で金銭を借入れ、これを自分の利益のために使用した場合にも、客観的にそれが代表取締役の行為と見られる限り、その借入れは会社が行ったものとしての効力を生じることになります。

・取締役会の決議を欠いた行為の効力

ア．取引行為

Ａ会社の代表取締役甲が、取締役会で決議すべき事項について、その決議を経ないで第三者Ｂと行為した場合（瑕疵ある決議をした場合も同様）に、その行為の効力がどうなるかについて、判例は、取締役会決議を欠いた重要財産の処分行為について、原則として有効であるが、相手方が決議を経ていないことを知りまたは知り得べかりしときは無効であるとしています（最高裁昭和４０年９月２２日）。この基準によれば、過失（軽過失）のある相手方が保護されない点で、３４９条５項が適用された場合と結果が異なってきます。

イ．その他の行為

代表取締役が取締役会の決議に寄らないで募集新株の発行・社債の募集のように取引の安全を強く要請されるようなことを行った場合、決議を欠いても無効事由とならないされています。他方で、取締役会の決議なしに株主総会の招集は決議取消事由となります。このように適法な決議によらない代表取締役の行為の効果は区々であるので、一つ一つ別個に考えていかなければなりません。

・代表権の濫用

代表取締役が、会社の利益のためではなく、自己または第三者の利益のためにその権限を行使することを代表権の濫用と言います。例えば、自己または第三者の借財の返済のために、Ａ社代表取締役甲として、Ｂから借り入れをする行為等が、これに当たります。この行為の効力については、Ｂが甲の目的を知りまたは知り得べかりしときは無権代理行為となります（民法１０７条、最高裁昭和３８年９月５日）。代表権に限らず権利の濫用が許されることではないのは当然のことです。それゆえ実際には代表権の制限に関する規定の準用することで、相手方の過失の有無を問題とする必要がないということになります。実際の場面を見てみれば、代表権の濫用は、外形上、行為者と会社の利益が相反しません。利益相反取引（３５６条）の場合で取締役会の承認がない場合に相手方が悪意でない限り取引の無効を主張できないのですから、この場合に相手方の過失の有無を問題するのはバランスを失するという議論もあります。

〔参考〕代表者の行為についての損害賠償責任（３５０条）

・株式会社の不法行為責任

会社も、一私人として第三者に対して不法行為責任を負うことがあります。ただし、会社は法人であり、何人かの自然人の行為を通じて社会的活動を行っているため、会社の不法行為を考慮する上でも、通常はその自然人の行為との関係で会社の不法行為責任が問題とされています。実際には、民法７０９条により会社を相手に直接、不法行為責任を訴える場合もあります。

むしろ、この３５０条は民法７１５条による使用者責任に内容が似ているので、その関連で説明していきたいと思います。民法７１５条の使用者責任は、会社の事業のために他人を使用する場合、被用者がその職務の執行につき第三者に加えた損害を会社が賠償する責任があるというものです。この使用者責任の被用者を代表取締役に置き換えると会社法３５０条とそっくりです。大きな違いは代表取締役は会社に使用されているのではないので、会社に管理責任がないということです。つまり、被用者が不法行為をしたことは会社の管理責任というのが使用者責任です。これに対して、会社法３５０条は代表取締役の権限に基づく行為の効果は会社に帰属するところからくるところが違います。つまり、代表取締役の職務について行った商売で利益が発生すれば、それは会社の利益になりますが、そこに不法行為責任が発生すれば、会社の責任になるということです。つまり、代表取締役の不法行為は会社の不法行為として捉えられているということです。

・株式会社の不法行為の要件

株式会社の不法行為責任が成立するには、次の３つの要件が必要です。

①株式会社の代表者の行為であること

この要件は明白です。代表取締役であるか、それに準ずる立場のひとであることです。

②職務を行うにつき他人に損害を加えたこと

この職務につきという点は、民法７１５条の使用者責任にも同じような要件があるので参考になります。民法７１５条でいう「事業の執行について」とは、いわゆる外形理論が判例とされ、被用者の職務執行行為そのものには属しないが、その行為の外形から観察して、あたかも被用者の職務の範囲内の行為に属するものと見られる場合を包含するというのが判例です。典型的には、取引行為的不法行為のほか、会社の営業者であることが外形上分かる自動車で事故を起こして損害を加えた場合などがよく挙げられます。

③代表者の行為が不法行為（民法７０９条）となること

不法行為の要件については様々なケースがありますが、原則として、代表取締役に故意または過失があって、その為した行為が相手の損害を起こしてしまったということです。なお、この場合、故意または過失というのは損害を起こしたことに関しての故意または過失で、会社に対する任務懈怠などとは無関係です。その場合には、会社法４２９条の責任を代表取締役個人が負うことになります。