ü 特別取締役による取締役会決議制度の決議事項

特別取締役による取締役会決議が認められる業務執行事項は、重要財産の処分及び譲受と多額の借財です。これらは、日常業務的色彩が認められ、迅速性が求められるとともに、これらの事項の決定を一部の取締役にゆだね、取締役会においてはより基本的な事項の審議に専念することを可能にすることが妥当であると考えられたからです。

取締役会の専決事項のうち、重要財産の処分及び譲受と多額の借財については、特別取締役による議決の定めを設けることにより、当然に特別取締役による取締役会決議事項となります。もっとも、特別取締役による取締役会決議ができる重要財産の処分及び譲受と多額の借財の範囲を、内部的に制限することができます。例えば、一定金額以上の取引ないし借財は、取締役会で決議する旨、さだめることができます。ただし、この制限は内部的制限であり、これに違反した決議に基づく取引も原則として有効です。

※特別取締役による取締役会決議の選択

特別取締役が選定されても、取締役会の権限の一部が排除されるわけではありません。取締役会は、特別取締役を選定するか否かに関わりなく、重要財産の処分及び譲受と多額の借財について決議することができます。そこで、特別取締役を選定した場合に、重要財産の処分及び譲受と多額の借財の決定に際して、いずれの取締役会決議で承認するかが問題となります。一般には、取締役会の招集権者または特別取締役による取締役会を招集する特別取締役の判断によると解されています。実際のところ、取締役会において特別取締役を選定したのだから、原則として特別取締役による取締役会決議を委ねるという会社もあれば、まさかの場合のためにあらかじめ特別取締役を選定したにすぎないとして、原則として取締役会で毛決議するという会社もあります。

※矛盾する取締役会決議の優劣

上記と似たケースとして、同一事項について両者の取締役会において異なる内容の決議がなされたときが想定できます。原則として、特別取締役による取締役会決議は、通常の取締役会決議と法律上同価値の決議であると考えられています。しかし、実際には、通常の取締役会決議は、特別取締役による取締役会決議を覆すことができ、他方、その逆はできないと解されています。

ü 特別取締役の議決の定めと特別取締役の選定

取締役会は、あらかじめ３人以上の特別取締役を選定することができます（３７３条１項）。特別取締役が３人以上でなければならないとされているのは、取締役会設置会社の取締役が３人以上でなければならないからで（３３１条４項）。迅速な意思決定が求められる場合であっても、３人以上の合議体で決定することが取締役会制度の趣旨から必要と考えられたと思われます。

取締役会は、あらかじめ選定した特別取締役により取締役会決議を行うことができる旨を定めることができます。取締役会は、まず、取締役会の決議要件の特則の採用を一般的に決議（特別取締役による議決の定めの設定）して、その決議を前提に、特別取締役を選定することになります。前者は、いったん決議されれば、その廃止が決議されるまで効力を有します。

※社外取締役

特別取締役制度を採用するためには、少なくとも１人の社外取締役がいなければなりません。これは、取締役会の監督権限の実質化のためです。特別取締役による取締役会決議制度が適切に運営されているかどうか、取締役会が適切に監督権限を行使するためには、少なくとも１人の社外取締役が必要であると考えられたからです。

ü 特別取締役の登記

特別取締役による取締役会決議は、重要な財産の処分及び譲受と多額の借財についてなされますが、これらはすべて対外的取引であり、特別取締役による議決の定めと特別取締役の選定が、対外的に明らかにされる必要があると考えられます。このため、特別取締役による議決の定めがあるときはその旨、及び特別取締役の指名、取締役のうち社外取締役であるものについてその旨を登記しなければなりません（９１１条３項２１号、商業登記法４７条２項１２号）。

はじめて特別取締役の登記をするときは、その前提として、特別取締役による議決の定めがある旨の登記もしなければなりません。特別取締役については、氏名と就任年月日を登記します。これらの場合、取締役会議事録が添付書類となります。

特別取締役による議決の定めが廃止された場合の他、特別取締役や社外取締役の変更が生じたときは、偏光の登記をしなければなりません（９０９条、９１５条１項）。

ü 特別取締役による取締役会の招集・運営

特別取締役により決議される取締役会も、法的には取締役会であり、原則として取締役会の招集及び運営に関する規定が適用されますが、会社法は、特別取締役による取締役会決議制度の趣旨を考慮して、若干の特則を設けています。

・招集者

特別取締役による取締役会の招集について、３６６条１項本文のみが適用されます（３７３条４項）。この場合の「各取締役」は「各特別取締役」と読み替えられます（３７３条２項後段）。特別取締役による取締役会は、各特別取締役が招集することができ、招集権者の定めは適用除外されます。少数の取締役が構成員である場合に、とくに招集権者を定める必要はなく、この制度は、そもそも、機動的な決定のために設けられたものですから、特別取締役が権限事項について決議すべきであると考えるときは、ただちに取締役会を招集することができることが、機動的な意思決定には有益であると考えられるからです。

特別取締役の間で、原則的に取締役会を招集する者を定めることは許さると考えられます。ただし、その者だけが招集できるという排他的な招集権者を設けることはできません。

特別取締役以外の取締役には、特別取締役による取締役会の招集請求権は認められていません（３７３条４項）。特別取締役以外の取締役は３６６条２項の規定に従い通常の取締役会の招集請求を行うことになります。また、監査役による招集請求権の規定も適用除外となります。監査役の招集請求権は、取締役の違法行為の是正を目的としるので、特別取締役による取締役会の権限事項外だからです。

・招集手続

特別取締役による取締役会の招集手続きについて、３６８条の規定が適用され、読み替えられます（３７３条２項後段）。原則として、取締役会の１週間前までに各特別取締役に対して招集通知を発出しなければなりませんが、取締役会の決議で、これを下回る期間を定めることができます。

特別取締役による取締役会の招集についても、特別取締役全員の同意があるときは、招集手続きを経ることなく開催することができます。監査役設置会社では、特別取締役全員の同意の他、監査役全員の同意が必要とされます（３６８条２項）。

・特別取締役以外の取締役と監査役

特別取締役による取締役会には、特別取締役以外の取締役は出席を要しないと規定されています（３７３条２項前段）。これを受けて、特別取締役以外の取締役に対して招集通知を発出する必要はないとされています。なお、特別取締役以外の取締役であっても、出席することは可能と解されています。しかし、特別取締役以外の取締役が出席しても、決議要件の適用を受け、議決権を行使できない、とされています。

監査役設置会社において、複数の監査役がいる場合は、特別取締役による取締役会にも、原則として各監査役が出席し、必要があると認められるときは、意見を述べなければなりません（３８３条１項）。しかし、監査役の互選によって、監査役の中からとくに特別取締役による取締役会に出席する監査役を定めることができます（３８３条１項但書）。このような監査役が定められた場合であっても、取締役の場合のような適用除外規定はないため、特別取締役による取締役会の招集通知は各監査役に対して発出されなければなりません。む

・決議要件

特別取締役による取締役会決議は、議決に加わることができる特別取締役の過半数が出席し、その過半数をもって行うことができます。特別取締役による取締役会決議については、特別利害関係取締役の議決権排除にかかる３６９条２項の規定は適用されますが、取締役会の決議要件に係る３６９条１項の規定による決議要件の加重は適用除外となります（３７３条４項）。また、書面決議制度（３７０条）は、特別取締役による取締役会には適用除外となります（３７３条４項）。

ü 取締役会への報告（３７３条３項）

特別取締役の互選により定められた者は、特別取締役による取締役会の決議後、当該決議の内容を特別取締役以外の取締役に報告しなければなりません（３７３条３項）。これは、特別取締役による取締役会決議について、取締役会の監督権限の実効性確保のためです。報告の方法はとくに規定されていないので、適宜の方法で報告すればよいとされています。

この報告を聞いて、その決定が不適当であると考える取締役は、当該決定に基づいて対外的取引が行われる前に、取締役会の開催を求めて当該決定の変更を求めることができなければなりません。

なお、監査役に対する報告義務はとくに規定されていません。監査役は、原則として特別取締役による取締役会に出席しなければならないからです。

ü 議事録

取締役会の議事録の作成に関する規定（３６９条３、４項）、さらには、決議に参加した取締役であって議事録に異議をとどめないものはその決議に賛成したものと推定する規定（３６９条５項）は、特別取締役による取締役会にも適用されます。取締役会議事録に関する会社法施行規則１０１条の規定も適用されます。議事録の内容は、基本的に通常の取締役会と同じですが、取締役会が特別取締役による取締役会である旨を議事録の内容としなければなりません（会社法施行規則１０１条３項２号）。

取締役会議事録の備置・閲覧等に関する３７１条の規定は、特別取締役による取締役会の議事録についても適用されます。