また、財産の種類、処分及び譲受けの態様について質的な側面は個別に見ていくと、例えば、次のように考えられます。

ア．会社の日常類型的反復的な業務執行行為（棚卸資産の販売、原材料の仕入れ等）については、原則的には重要な財産の処分に該当しませんが、次のような場合は、重要な財産の処分に当たると考えられます。

ａ．従来の取引と異なり、特定の相手方に対して短期間に多量の商品を販売する場合には、売買条件、債権回収の安全性、市場に与える影響等から重要な財産処分にあたる可能性があります。

ｂ．販売戦略などの理由で従来の取引とは異なる価格設定（赤字を含めた大幅な値引き）などの異例な取引によるリスクが業績に多大な影響を与えると予想される場合

ｃ．不動産会社における棚卸商品としての不動産の譲渡の場合にも、特定の相手方に対して多数の不動産を一括して売却するような場合

イ．不動産については、量的な重要性の目安に加えて、当該不動産が営業上の拠点となりうるか、本社屋などのように会社組織上重要なものであるか、などの質的な重要性を勘案される。

ウ．有価証券については、資金運用であるか投資か、発行会社との関係、発行済みの有価証券に対する取得する有価証券の比率などを勘案して重要性が判断されます。

エ．知的財産権については、会社の営業上必要なものであるか否かが勘案されることになります。

オ．債務担保設定については、自社債務か否か、担保の目的物、形態などが勘案されることになります。

カ．貸付については、貸付先との関係、貸付先の財産状態などが勘案されることになります。

キ．出資については、出資の状況、出資比率、他の出資者の状況などが勘案されます。

ク．寄付金については、相手先、金額、支払時期、方法等が勘案されます。

ケ．債務免除については、債務の種類、免除の理由、相手方の状況などが勘案されます。

これらのように、重要性の質的側面が高くなれば、金額が低額でも重要となり、質的な重要度が低ければ金額の基準は高くなると考えられます。

※取締役の監督義務

取締役会を構成する各取締役は、取締役会における調査・検討・審議・判断という過程において、会社に対する善管注意義務を確実に履行しなければならない。加えて、その履行が適正であるかについての監督義務を負う、という最高裁の判断が出ています（最高裁昭和４８年５月２２日）。

取締役会は会社の業務執行を監督する機能を有するため、取締役会を構成する取締役は、取締役会に上程された事柄だけでなく、代表取締役の業務執行全般を監視し、必要があれば、取締役会を自ら招集し、あるいは招集することを求め、取締役会を通じて業務執行が適正に行われるようにする責務を有する（３６６条１項、２項）と言えます。このように、取締役は、業務の適正を確保するため、取締役会の構成員として、監視機能に基づき必要な手段を講じなければなりません。

〔参考〕取締役会の監督権限と監査役監査権限

取締役会は、会社の経営方針・業務執行に関する決定機関であるとともに、その経営方針・業務執行の実践を確保するための監督を行なわなければなりません。したがって、取締役会の監督権限は、業務執行が経営方針に合致しているかどうかを確認することを目的とし、職務執行の適法性にとどまらず、その妥当性に及ぶことから、積極的かつ前向きの監督をするという性格を帯びています。

これに対して、監査役による業務監査は、原則として業務執行の適法性の監査に限られ、相当でない事項または著しく不当な事項を指摘するというものです。したがって、監査役の監査権限は、取締役の行為や取締役会決議の適法性を確保することが目的となるので、消極的かつ防止的な監査をするという性格を帯びています。

これら取締役会による監督権限と監査役の監査権限は、対立するものではなく、健全な会社業務の維持、コーポレートガバナンスの確保を促進する上で相互に補完・関連するするところがあります。

ｃ）社外取締役による監督

社外役員である社外取締役、社外監査役は、いずれも、会社及び子会社において直前に取締役・使用人等ではなかった者であり、外部の視点から職務執行の監督を行うことのできる立場にあります。以下で、取締役会の構成員である社外取締役による監督機能について考えてみたいと思います。

会社法上、監査役会設置会社において社外取締役の選任は義務付けられていませんが、強く推奨されている（３２７条の２）ことから、会社それぞれの事情に基づいて、社外取締役を選任しています。社外取締役に期待され役割として次の点があげられます。

・透明性の確保

取締役会において社内取締役から一定の距離のある外部者を加えることにより、外部者への説明を通じて、業務執行の透明性を確保することができる。

・助言機能

社外取締役の持つ職歴や経験、知識その他外部者の立場から、経営に対する大局的な観点からの助言を受けることができます。

・監督機能等

経営者の評価・選解任その他取締役会における重要事項の決定に際して議決権を行使することによる「業務改善全般への監督機能と、会社と経営者との間の「利益相反を監督する機能」とを向上させることができます。

ü 代表取締役の選任及び解職（３６２条２項３号）

取締役会は、その開催に取締役による招集を要するという性格上、日常的に開催されるものではありません。これを補完するため、取締役会は、日々の業務遂行を委任する（３６３条１項）ための常設機関として取締役の中から代表取締役を選定する義務があり（３６２条３項）日常の業務執行を委任します（３６３条１項）。代表取締役の員数に制限はなく、数名とするのが通例です。

また、取締役会はその決議により代表取締役を解職する権限を有し、解職決議により代表取締役の地位が剥奪された場合は、当人への告知なしにその効力が生じます（最高裁判決昭和４１年１２月２０日）。

なお、実務上は、代表取締役選定の際に、その対象となる代表取締役候補者は特別利害関係人（３６９条２項）に当たらず、この選定議題に関する取締役会の議決に加わることができるのに対して、代表取締役の解職に際しては、その対象となる代表取締役は特別利害関係人に該当し、解職議題に関する取締役会の議決には加わることができないとされています。この違いについては、一般的に、代表取締役の選定について候補者自身が議決権を行使することは、業務執行の決定への参加に他ならず、特別利害関係には当たらないと解されているからです。

ü 指名委員会等設置会社の取締役会の特則（３６２条２項３号）

指名委員会等設置会社における取締役会は、取締役会が選任した執行役に業務執行をの決定を大幅に委任することができます。監査役会設置会社のようは場合は、業務執行の決定の多くを取締役会が行わなければならず、しかも取締役会が通常は多人数で組織されているため迅速な業務執行の決定が難しいのです。指名等委員会設置会社は、さらに、執行役が業務執行を決定する方法は法定されていないので、機動的な決定が期待できると考えられています。これにより、取締役会は、主に監督機関の役割を担い、実効的な監督を行うことが想定されており、各委員会の過半数が社外取締役であることが求められています。この委員会が強い権限を有する制度です。

指名委員会等設置会社の取締役会は監査役会設置会社の場合と同様に業務執行との決定と職務執行の監督の権限を有していますが、業務執行の決定について特有の規定がなされています。

�@指名委員会等設置会社の業務執行の決定

監査役会設置会社と同様に、会社の業務執行のすべてについて決定する権限を有しています（４１６条１項１号）が、機動的な意思決定を行うことができるようにしたことが指名委員会等設置会社の主な特徴ですから、取締役会決議により業務執行の決定を執行役への大幅な委任ができるようになっています。

そこで、執行役への委任が認められず取締役会が決定しなければならない事項は、次のとおりです（４１６条２項、４項）。

ａ）経営の基本方針（４１６条１項１号イ）

取締役会・執行役が業務を決定死、取締役会が取締役・執行役の職務の執行を監督（評価）する際の基本方針であり、中長期計画等がこれに該当します。

ｂ）重要な業務執行組織等に係る事項

・執行役の選任・解任（４０２条２項、４０３条１項、４１６条４項９号）

・執行役の職務の分掌・指揮命令の関係その他の執行役相互の関係に関する事項（４１６条１項１号ハ）

・代表執行役の選定・解職（４２０条１項・２項、４１６条４項１１号）

・各委員会を組織する取締役の選定・解職（４００条２項、４０１条１項、４１６条４項８号）

ｃ）内部統制システムに係る事項

指名委員会等設置会社においては、監査委員会は、内部統制部門を通じて取締役・執行役の職務執行の監査を行います。そのため、取締役会は次の事項を決定しなければなりません。

・監査委員会の当該職務の執行のため必要な事項（４１６条１項１号ロ、会社法施行規則１１２条１項）

・執行役の職務の執行が法令・定款に適合することを確保するための体制その他会社の業務及びその会社・子会社から成る企業集団の業務の適正を確保するために必要な事項（４１６条１項１号ホ、会社法施行規則１１２条２項）

ｄ）定款授権がある場合の自己株式買受に係る事項

定款で市場取引等により自己株式を取得することを取締役会に授権している場合（１６５条２項、３項）における取得株式の種類・数・取得価額の決定（４１６条４項２号）

ｅ）株主総会係る事項

株主総会の招集の決定（４１６条４項４号、２９８条１項）

株主総会に提出する議案の決定（４１６条４項５号）

ｆ）計算書類の承認（４１６条４項１３号、４３６条３項、４４１条３項、４４４条５項、４５９条１項）

ｇ）中間配当の決定（４１６条４項１４号、４５４条５項）

ｈ）会社の組織再編行為に係る事項

・事業譲渡等（４１６条４項１５号、４６７条１項）

・合併（４１６条４項１６号）

・吸収分割（４１６条４項１７号）

・新設分割（４１６条４項１８号）

・株式交換（４１６条４項１９号）

・株式移転（４１６条４項２０項）

ｉ）利益相反取引等の承認等・責任の一部免除

取締役・執行役の、競業・利益相反取引の承認（４１６条４項６号、３５６条１項）、

責任の一部免除の決定（４１６条４項１２号、４２６条１項）

ｊ）その他

・会社・監査委員会間の訴訟において会社を代表する者の決定（４１６条４項１０号、４０８条１項１号）

・取締役の招集権者の決定（４１６条４項７号、３６６条１項但し書き）

・譲渡制限株式・新株予約権の譲渡承認（４１６条４項１号・３号）

以上の指名委員会等設置会社の取締役会の専決事項に対して、一般の取締役会の決定を要する事項の中で指名委員会等設置会社では執行役に決定を委任できる事項は次のとおりです。

ａ）重要な財産の処分・譲受け（３６１条４項１号）

ｂ）多額の借財（３６１条４項２号）

ｃ）重要な使用人の選任・重要な組織の設置等（３６１条４項３号・４号）

ｄ）要綱を定款で定めた種類株式の内容の決定（１０８条３項）

ｅ）自己株式の取得価額等の決定・子会社からの取得（１５７条、１６３条）

ｆ）取得条項付株式の取得（１６８条１項）

ｇ）株式の分割・株式無償割当（１８３条、１８５条）

ｈ）所在不明株主の株式の競売等（１９７条４項）

ｉ）公開会社における募集株式・新株予約権の募集事項の決定（２０１条１項、２４０条１項）

ｊ）社債の募集に関する重要事項の決定（３６１条４項５号）

ｋ）特別支配株主の株式売渡請求の承認等（１７９条の３第３項、１７９条の６第２項）

ｌ）簡易合併・略式合併等株主総会の承認を要しない組織再編行為の決定（７８４条、７９６条）

なお、執行役に委任されていない行為を執行役が取締役会の決定を経ずに行った場合の効果は、代表取締役が取締役会の決議を経ずにその行為を行った場合に準じて、原則として有効となりますが、相手方が血気を経ていないことを知りまたは知りうべきときは無効となります。

�A指名委員会等設置会社の執行役等の職務の執行の監督

指名委員会等設置会社の取締役会は、執行役等の職務の執行を監督します（４１６条１項２号）。指名委員会等設置会社においては、各執行役が取締役会の決議により委任を受けた事項の決定を行い、かつ会社の業務執行を行うから、執行役による行執行を監督することが、取締役会による監督の主要なぶぶんとなります。

指名委員会等設置会社では、取締役が業務の決定・執行を行なうことはなく（４１５条、４１６条３項）、各取締役は取締役会の構成員としてとしての職務、各委員会の委員としての職務を有しているので、それらの職務の執行が取締役会による監督の対象となります。

取締役会による執行役等の監督は、妥当性・適法性の両面に及びます。しかし、執行役・取締役の違法行為に対する訴訟遂行権限は監査委員会または各監査委員に、各執行役・取締役が受ける報酬等の決定権限は報酬委員会に、株主総会に提出する取締役等の選任・解任議案の決定権限は指名委員会・監査委員会にそれぞれ属するので、取締役会は、主にその監督権限を、取締役の職務分掌の決定、または執行役の解任・職務の分掌等の決定の方法により行使することになります。

ü 監査等委員会設置会社の取締役会の場合

監査等委員会生徒の特徴は、第一に組織に対する規制が柔軟であり、当事者の選択の余地が広い点です。すなわち、一方の極として、取締役会が重要な業務執行の決定の大部分を行う形、言い換えれば、単に監査役会を監査等委員会に置き換えただけの形をとることもできれば、他方の極として、取締役の過半数を社外取締役が占め、重要な教務執行の決定を大幅に取締役に委任したモニタリング・モデルの機関形態になる事も可能です。このことは、このような会社形態は、社外取締役の設置について便宜を図るという点を除いて、明確な理念がかけてことの現われと言えます。

第二に、制度の利用勧奨策か手厚く盛り込まれていることです。すなわち、指名委員会、報酬委員会を欠くこと等から、取締役会による業務執行の監督機関が指名委員会等設置会社と同等とは言い難いにも関わらず、定款の定めによって、指名委員会等設置会社に置けるのと同等の業務執行の決定権限の委任を行うことができます。また、監査等委員会が利益相反取引を承認した場合には、その取引に関与したドリ縞利益の任務懈怠の推定がなくなります。

�@監査等委員会設置会社の業務執行の決定

監査役等委員会設置会の業務執行の決定は、取締役会、並びに取締役会が選定した代表取締役、代表取締役以外の業務執行取締役などにより行われます（３９９条１３、３６３条１項、４１５条、４１６条）。多くの部分は監査役会設置に会社おける業務執行の決定と実質的に同じシステムと言えます。監査等委員会設置会社に特有の点としては、次の二つの条件うちいずれかを満たせば、取締役会は、指名等委員会設置会社が執行役に委任できるのと同じ業務執行事項の決定を、取締役に委任できることです（３９９条の１３第５項・６項）。

・取締役過半数が社外取締役であること

・定款の定めがあること

取締役に委任することが可能な重要な業務執行事項の範囲は、指名委員会設置会社において執行役への委任が可能な範囲と実質的に同じで、この委任を行えば、機動的意思決定ができます。

�A監査等委員会設置会社の業務執行の監督

基本的には、監査役会設置会社の場合と同じように、監査等委員会設置会社の取締役会は、業務執行に関する意思決定を為すだけで、業務執行は代表取締役やそれ以外の行執行取締役（及びその指揮下の使用人）が行います（３６３条１項）。取締役会は、これら取締役の職務の執行、つまり取締役会において決定した事項や代表取締役・業務執行取締役に委任された業務が適切になされているか（不当な職務執行等に対する予防的な監督を含む）を監督し（３６２条２項２号）、不適正認めた場合にはそれらの者を解職しなければなりません（３６２条２項３号、３６３条１項２号）。

ü 代表取締役

代表取締役は、会社を代表する機関です（３４９条１項）。取締役会設置会社の業務執行は、代表取締役及び取締役会の決議によって会社の業務を執行する取締役として選定された者が行います（３６３条１項）。すなわち代表取締役が株主総会または取締役会の決議を執行するほか業務執行権を有する各取締役は、取締役会から委任を受けた事項については、自ら決定し執行します。

業務執行が対外的行為である場合は、代表取締役であれば、会社を代表する行為となります（３４９条４項、５項）。とくに３９３条５項では「この権限に制限を加えたとしても善意の第三者に対抗することはできない」とされています。

なお、代表取締役以外の業務執行取締役も、代表取締役のような包括的権限ではないが、一定の範囲で会社を代表する権限を与えられている場合が少なくありません。

ü 代表取締役の選定、就任及び終任

・代表取締役の選定・就任

取締役会設置会社の場合、取締役会は取締役の中から代表取締役を選定しなければなりません（３６２条３項）。取締役会設置会社以外の株式会社は株主総会の決議により選任します（３４９条３項）。定款上、社長等一定の役職の取締役は当然に代表取締役であると定める例が多いのですが、その場合でもその役職にない代表取締役に選定する余地を認めているケースが少なくありません。

代表取締役の就任・退任は登記事項です。氏名・住所が登記されます

また、代表取締役の就任・退任は適時開示事項です。一般的には定時株主総会にける取締役選任と同日に選任された取締役により新たに代表取締役が選定されるという手続を踏むため、通期決算発表の際に、予定事項として開示する場合が多い。ただし、それより前に取締役会で内定している場合には、その時点で開示します。また、期中で臨時に代表取締役が退任及び選任された、つまり変更された場合には金商法に基づく李氏報告書を提出しなければなりません。

・代表取締役の終任

代表取締役が取締役の地位を失うと、当然に代表取締役も終任となります。しかし、取締役の地位を維持しながら代表取締役の職のみを辞任することは可能です。取締役会は、その決議により代表取締役を解職することができます（３６２条２項３号）。この解職決議により地位が剥奪されれば、当人への告知なしに解職の効力が発生します。

・代表取締役に欠員が生じた場合の措置（３５１条）

代表取締役に欠員が生じた場合には、取締役に欠員が生じたばあいと同じ扱いが為され、任期満了またしは辞任による代表取締役はあらたに代表取締役が選定され就任するまで、引き続き代表取締役の権利義務を有し（このことは、取締役の地位を有する場合に限られると考えられます）、必要があれば一時代表取締役を選任することができます。

ü 代表取締役の権限

代表取締役は、会社を代表する権限である代表権を有します。代表権とは、Ａ会社の代表取締役甲が第三者Ｂとなした行為の効果が、甲自身ではなくＡ会社に帰属する権限を意味します。この点では、本人Ａの代理人甲が第三者Ｂと為した行為の効果がＡに帰属する権限すなわち代理権と差異がないが、代表取締役の権限は、次に述べるように包括的・不可制限的である点で、たんなる代理権と区別されます。代表取締役の権限は、取引の安全のために、このように法定されるものであって、これを定款で変更してもその効力は認められません。したがってまた、取引の相手方としては、代表取締役を相手に取引すれば安全です。代表取締役が誰かは登記を閲覧することによって確認できます。

・包括的権限（３４９条４項）

代表取締役は、会社の業務に関する一切の裁判上または裁判外の行為を有します（３４９条４項）。会社の業務に関する行為とは、業務としてなされる行為であると（絶対的商行為または営業的商行為。商法５０１条、５０２条）、業務のために為される行為（附属的商行為。商法５０３条１項）であるとを問わない。運送業務を営む会社において、運送契約を締結する行為は業務として為される行為であり（商法５０２条４号）、そのためにトラックを購入し、あるいはその資金を借り入れる行為は業務のために為される行為です（商法５０３条１項）が、そのいずれもが代表権の範囲内です。また、会社が数種の業務を営み、または複数の営業所を有している時も、代表権は業務の種類ごとまたは営業所ごとに限定されることはありません。さらに会社の業務に関するかどうかは、客観的に判断され、その主観的意図は問われません。したがって、会社の代表取締役の資格で借り入れをすれば、その代表取締役の主観的意図が自分の個人的目的のためであっても、借り入れの効果は会社に帰属します。また、代表取締役は裁判上または裁判外の一切の行為をする権限を有していますから、その資格で、会社のために事業に関して、訴を提起し、第三者と契約を締結し、裁判外の請求をすることもできます。以上のような意味で、代表取締役の権限は包括的であると言います。

・不可制限的権限（３４９条５項）

代表取締役の代表権に制限を加えても、この制限を善意の第三者に対抗することができないということです（３４９条５項）。例えば、一定金額以上の借入れについては取締役会の承認を要するとした場合や又は代表取締役の権限の範囲を特定事項に限定した場合において、代表取締役がそのような制限を超えた取引を行ったときでも、その制約を知らない取引の相手方に対して会社はその取引の無効を主張できない。同様に、代表取締役が定款に違反して代表権限を行使した場合は、取引の安全を確保するため、行為の相手方がそのことを知っている場合を除き、一般的にその行為は会社を拘束することになります。また、代表取締役がその有する権限を濫用して、例えば、自己使用の意図のもとに会社名義で金銭を借入れ、これを自分の利益のために使用した場合にも、客観的にそれが代表取締役の行為と見られる限り、その借入れは会社が行ったものとしての効力を生じることになります。

・取締役会の決議を欠いた行為の効力

ア．取引行為

Ａ会社の代表取締役甲が、取締役会で決議すべき事項について、その決議を経ないで第三者Ｂと行為した場合（瑕疵ある決議をした場合も同様）に、その行為の効力がどうなるかについて、判例は、取締役会決議を欠いた重要財産の処分行為について、原則として有効であるが、相手方が決議を経ていないことを知りまたは知り得べかりしときは無効であるとしています（最高裁昭和４０年９月２２日）。この基準によれば、過失（軽過失）のある相手方が保護されない点で、３４９条５項が適用された場合と結果が異なってきます。

イ．その他の行為

代表取締役が取締役会の決議に寄らないで募集新株の発行・社債の募集のように取引の安全を強く要請されるようなことを行った場合、決議を欠いても無効事由とならないされています。他方で、取締役会の決議なしに株主総会の招集は決議取消事由となります。このように適法な決議によらない代表取締役の行為の効果は区々であるので、一つ一つ別個に考えていかなければなりません。

・代表権の濫用

代表取締役が、会社の利益のためではなく、自己または第三者の利益のためにその権限を行使することを代表権の濫用と言います。例えば、自己または第三者の借財の返済のために、Ａ社代表取締役甲として、Ｂから借り入れをする行為等が、これに当たります。この行為の効力については、Ｂが甲の目的を知りまたは知り得べかりしときは無権代理行為となります（民法１０７条、最高裁昭和３８年９月５日）。代表権に限らず権利の濫用が許されることではないのは当然のことです。それゆえ実際には代表権の制限に関する規定の準用することで、相手方の過失の有無を問題とする必要がないということになります。実際の場面を見てみれば、代表権の濫用は、外形上、行為者と会社の利益が相反しません。利益相反取引（３５６条）の場合で取締役会の承認がない場合に相手方が悪意でない限り取引の無効を主張できないのですから、この場合に相手方の過失の有無を問題するのはバランスを失するという議論もあります。

ü 業務執行状況の報告（３６３条２項）

取締役は３ヶ月に１回以上、自己の職務の執行の状況を取締役会に報告しなければなりません（３６３条２項）。取締役会における取締役の職務執行の監督の機能を十分に発揮させるために、各取締役が職務執行の状況について情報を得ていることが必要だからです。そしてまた、監査役は取締役会に出席する権限が与えられているから、この報告は、監査役に対してもなされることになり、監査役の業務監査の充実役立つことになります。なお、この職務の執行状況の報告も、職務執行の一環としての性質をもつものですから、この報告は執行を統括している代表取締役がその責任において、みずから行うか、他の炊き問うな取締役に行わせることができます。

ü 競業取引の規制（３５６条１項１号、３６５条１項）

�@競業取引規制の内容

・競業避止義務

取締役が自己または第三者のために会社の事業の部類に属する取引をしようとする時は、その取引についての重要な事実を開示して、承認を受けなければなりません。この規定は、取締役の競業が会社のノウハウ、顧客情報等を奪う形で会社の利益を害する危険が高いので、予防的・形式的に規制を加えたものです。したがって、たとえ競業の要件に当たらなくても、取締役が営業秘密を利用して私利を図る等で会社に現実に損害を生じさせた場合には、取締役の忠実義務違反の責任が生ずるということはあり得るということです。取締役会設置会社の場合には取締役の承認となります（３６５条１項）が、取締役会設置会社以外の株式会社では株主総会の普通決議による承認ということになります。

なお、監査役は、この規制の対象外です。

・競業取引規制の内容

競業をなすにつき承認を得なければならない「取締役」には、業務執行に関与する代表取締役のたは代表取締役以外の業務執行取締役会のみならず、すべての取締役が含まれます。

「会社の事業の部類に属する取引」（競業）とは、会社が実際に行っている取引と目的物（商品・役務の種類）及び市場（地域・流通段階等）が競合する取引です。なお、「会社の事業の部類に属する取引」について、法令の通常の用語法によれば、会社の定款所定の事業目的に該当する取引を指す（商法５０９条１項）ことになります・しかし、定款所定の事業でも、現在会社が全く行っていない事業に属する取引を承認しなければならないとすることはないですし、他方で定款には今だ所定されていないが、会社が進出を企図し市場調査を進めている事業は対象にしなければなりません。また、会社の取り扱っている商品と完全に一致する必要はなく、それと同種あるいは類似の商品を取り扱うことも含まれます。また、「取引」には、販売・仕入の両方を含み、例えば、ある商品の製造・販売を目的とする会社であれば、その原材料を購入する取引も競業となりえます。

「自己または第三者のために取引しようとするとき」とは、取締役が自分自身の名前もしくは第三者の名前で行った取引というのではなく、その行為を行った取締役もしくは第三者がその行為によって利益を受けるということを指します。たとえば、取締役が会社の名前で取引し、その結果得られた利益がその取締役自身または第三者の桃になる場合が、これに当たります。

「第三者」とは、通常、他社の代表取締役を指します。

「重要な事実」とは、取締役会がその競業取引によって会社が損害を受けないかどうかを判断するために必要な事実のことです。単発の取引であれば相手先、目的物、数量、価格、履行期等を指しますが、競業会社の代表取締役に就任する等のため包括的な承認を得る場合であれば、その会社の事業の種類、規模、取引範囲等を開示すべきことになります。

取締役会の承認は、必ずしも個々の取引についてである必要はなく、取引の対象、頻度などを開示した事実から、会社に損害を生じないと判断することが可能な範囲では、包括的に受けることも可能です。取締役会が事後的に追認することも可能ですが、事後の承認については、事前に承認を得るのに事後に承認したような場合には、その行為による善管注意義務違反の責任を問われる可能性が、事前に承認を得た場合に比べて大きくなることは否定できません。追認の可否については取締役の責任問題になるので注意が必要です。

�A競業取引における報告義務・説明義務

・取締役会への報告義務（３６５条２項）

取締役会設置会社では、競業取引を行った取締役は、遅滞なく、取引について重要な事実を取締役会に報告しなければなりません（３６５条２項）。取締役がその取引をするについて取締役会の承認を受けていない場合だけでなく、取締役会の承認を受けていた場合にも、報告義務があります。これは、監督機関としての取締役会及びそれに出席する権利を有する監査役が、実際に為された取引が承認された範囲に属するかどうか、その取締役に忠実義務がないかを判断し、会社に損害を生ずる可能性がある時はそれに対する処置を講ずる機会をあたえるためです。

なお、報告義務違反には過料の制裁があります（９７６条２３号）。

・開示義務（会社法施行規則１２８条２項）

競業取引については、事業報告の附属明細書に取締役の兼務の状況を開示しなければなりません（会社法施行規則１２８条２項）。監査役の重要な監査の対象であり、株主総会での説明義務の範囲に含まれています。

�B競業取引規制の効果

・取締役会の承認の効果（取締役会の承認受けてなされた場合）

取締役会の承認を受けたにもかかわらず競業取引によって会社に損害が生じた場合には、その協業取引をした取締役は当然のこととして、それだけでなく取締役会で承認することに賛成した取締役も、その賛成したことについて善管注意義務違反（会社に損害が生じないと判断するについての善管注意義務違反）があれば、会社に対して損害賠償責任を負うことになります（４２３条）。取締役は、会社に損害を生じることが取締役に社会通念上要求される注意をもってしても予測することができなかった場合に、はじめて責任を免れることになるります。取締役会の承認が必要であることの意味は、このように承認した取締役が善管注意義務違反による損害賠償責任を負うことにあり、これによって、安易な承認をしないことが期待されています。

もっとも我が国では、競業承認は取締役を系列会社（合弁企業等）に代表取締役として派遣する等の正当な事業目的に基づきなされることが多いので、結果的に会社に損害が生じたからといって、簡単に競業取締役または取締役会において承認を与えた取締役の善管注意義務違反を安易に判断できないところもあります。

・違反の効果（取締役会承認を受けずになされた場合）

取締役会の承認を受けずになされた競業取引についても、その行為の効力自体は否定されません。取引の効力を否定すると、規制の対象とされなていない相手方が、この規制によって不利益を受けることになり、不都合となるからです。

取締役会の承認なしに競業取引をしたときは、その行為をした取締役は損害賠償責任を負うことになる（４２３条１項、３５６条１項１号）ほか、解任請求の対象にもなり得ます。会社法では、会社側の損害額の立証の困難さを排除するため、取引により取締役もしくは執行役または第三者が得た利益の額を会社が蒙った損害の額と推定することとされます（４２３条２項）。したがって、違反行為をした取締役において、会社の損害がその違反行為と因果関係のないこと、または取締役もしくは第三者が得た利益より少ないことを立証すれば、責任を免れ、または責任を減ずることができ、逆に損害を受けた会社側もその蒙った被害がその利益より大きいことを立証して、それ以上の損害賠償を求めることも可能です。

�C競業避止義務に類似する問題

・会社の機会の奪取

会社が関心を持つはずの新規事業機会等を取締役が自己の事業にしてしまうことが、同人の会社に対する忠実義務違反となることがあり、「会社の機会」の奪取といわれます。取締役がその職務上知り得た外部情報を会社に無断で自己の事業にする場合等が、その典型例です。

問題は、取締役が個人の資格で得た情報等をどこまで会社に提供せねばならないかです。これは、忠実義務よりむしろ取締役の善管注意義務の一環として会社の新規事業の開発等に努める義務がどこまであるかの問題といえますが、会社が上場会社等か閉鎖型か、及びその取締役の社内的立場等により、その義務の程度は異なると解すべきでしょう。

・退任予定の取締役による従業員の引抜き

退任後に会社と同一または類似の事業を開始することを企図する取締役が、在任中に部下に対し退職して自己の事業に参加するよう勧誘することが、取締役の忠実義務違反となることがあります。問題は忠実義務違反が成立する要件であり、在任中に部下に対し退職勧誘をすれば当然に義務違反になると解する見解がありますが、そうではなく、取締役と当該部下との従来の関係等諸般の事情を考慮の上不当な態様のもののみが義務違反になると解すべきでしょう。

・退任後の競業禁止特約

取締役の退任後の競業は、原則として自由です。退任後の競業を禁止する取締役・会社間の特約は、取締役の職業選択の自由に関わるので、取締役の社内での地位、営業秘密・得意先維持等の必要性、地域・期間等の制限内容、代償措置等の諸要素を考慮し、必要・相当性が認められる限りにおいて公序良俗に反せず有効と解すべきでしょう。

ü 利益相反取引の規制（３５６条１項２号、３号、３６５条１項）

�@利益相反取引規制の内容

・利益相反取引回避義務

取締役会設置会社では、取締役は、自己または第三者のために会社と取引をしようとするとき（直接取引）および会社が取締役の債務を保証することその他の取締役以外の者との間において会社とその取締役の利益が相反する取引をしようとする時（間接取引）は、重要な事実を開示して、取締役会の承認を受けなければなりません（３６５条１項）。、取締役会設置会社以外の株式会社では株主総会の普通決議による承認ということになります。

この規定は、取締役が会社の利益を犠牲にして、自己の田は第三者の利益を図ることを防止する趣旨で設けられたもので、忠実義務がこの規制の根拠になっているので、忠実義務を負担していない監査役に対しては、利益相反取引規制は存在しないと言えます。

・利益相反取引規制の内容

利益相反取引は、上述のように大まかに言って「直接取引」と「間接取引」の２種類に分けられます。

●直接取引

直接取引については、取締役会の承認があれば、民法１０８条で規定されている自己契約または双方代理に当たる場合でも、取引をするでも、取引をすること自体は禁止されません（３５６条２項）。

この規定は、取締役が自己または第三者の利益を図って会社に損害が生じることを防止するためのものですから、直接取引と言っても、取締役の会社に対する負担のない贈与はもちろん、運送契約・保険契約・預金契約・定価による売買契約の締結など、定型的な取引であって、会社に損害が生じる可能性のない取引は含まれない。つまり事前の承認を得る必要がないと解されています。ただし、定型的で会社に損害を与える取引というのでは明確な基準ではありいません。例えば手形行為が利益相反取引に含まれるか否かで議論が分かれます。ただし、判例及び通説では、手形の振出が原因関係におけるものとは別の新たな債務を負担し、しかも、その債務は、実証責任の過重、抗弁の切断、不渡処分の危険性を伴い、原因債務をよりいっそう厳格な支払義務であることを理由に、手形行為は含まれる（最高裁昭和４６年１０月１３日）としています。

（直接取引の例）

会社の取締役に対する金銭の貸付及び約束手形の振り出し

会社と取締役との間での商品、土地、株式、債権等の財産の売買

会社から取締役への贈与

会社による、取締役の会社に対する債務の免除

●間接取引

間接取引とは、たとえばＡ会社の取締役甲がＡ会社以外の者乙から借り入れをしている場合に、Ａ会社が甲のこり借入金債務のために、乙と保証契約を締結し、または乙を担保権者とする担保権を設定し（物上保障）、あるいは甲の債務を引き受ける等の行為を言います。これらの取引は、あくまでＡ会社と乙との間でなされるものであって、甲とＡ会社との間でなされるわけではありません。それゆう直接取引ではないのです。しかし、甲に有利でＡ会社に不利であるという点で、直接取引と同じような規制が必要であることは分かると思います。なお、Ａ会社を代表して乙とこの契約をていけつするのが、甲自身か、甲以外のＡ会社の代表取締役かは問われません。

（間接取引の例）

取締役が第三者に対し負担する債務について会社がする保証、物上保証

取締役が第三者に対し負担する債務について会社がする連帯保証契約

取締役配偶者の債務について個人としてする連帯保証に加え、会社を代表してする連帯保証

取締役が第三者に対し負担する債務の会社による引き受け

※企業グループの中では、取締役が子会社の代表取締役を兼務する例が少なくなく、兼務する取締役は、自分は一体どの会社のために働いているのか、兼務先との関係で利益相反ではないか、ということを常に意識する必要があります。たとえば、子会社の代表取締役を兼務する親会社の取締役が、親会社と兼務先子会社との間で取引を行うような場合です。この場合、利益相反取引に関する規制の適用があるとされます。だたし、兼務先の子会社において他に複数の代表取締役がおり、他の代表取締役が取引する場合など個別の判断が必要な場合もあります。なお、１００％子会社親子会社間において取締役を兼務する場合には実質的に利益相反取引に立たないで、利益相反取引に関する規制の適用はないとされています。包括的承認及び追認の可能性、当該取締役の特別利害関係人としての議決権行使の排除等は、競業取引と同様です。なお、株主全員の同意がある場合には、取締役会の承認を要しないという判例があります（最高裁昭和４９年９月２９日）。

取締役の利益相反取引の承認は、個々の取引に対して承認されるのが原則です。しかし、関連会社間の取引のように反復継続して同種の取引がなされる場合については、取引の種類・数量・金額・期間等を特定して包括的に承認を与えても良いと解されています。株主総会の承認は普通決議となります。決議の際、利益相反取締役は特別利害関係人となります。なお、承認に際しては、取引についての重要な事実の開示・相当の説明等が必要です。

�A利益相反取引における報告義務・説明義務

・取締役会への報告義務（３６５条２項）

取締役会設置会社では、会社と利益が相反する取引を行った取締役は、遅滞なく、取引について重要な事実を取締役会に報告しなければなりません（３６５条２項）。実務上は、包括承認によった場合には、報告も定期的に包括的に行う場合が多いようです。報告の趣旨や内容は、競業取引に関する報告と同様となります。また間接取引について報告義務を負うのは、会社を代表して取引をする代表取締役です。

・開示義務・株主総会での説明義務等（会社計算規則１１２条１項）

利益相反取引については、「関連当事者との取引に関する注記は、株式会社と関連当事者との間の取引（当該株式会社と第三者との間の取引で当該会社と当該関連当事者との間の利益が相反するものを含む。）」（会社計算規則１１２条１項）とされており、個別注記表に開示しなければなりません。

また、利益相反取引は、株主総会での説明義務の範囲にも含まれます。

なお、旧商法施行規則１３３条では、監査報告書への記載について特別な扱いがされており、利益相反取引に関しては個別に監査の方法の概要を記載し、もし取締役の義務違反があればその事実に関する記載は各別にされることとされていました。しかし、会社法では当初は、他の義務違反行為とは区別はされていませんでしたが、平成２６年の改正により、子会社少数株主保護の観点から、個別注記表等に表示された親会社等との利益相反取引に関し、会社の利益を害さないように留意した事項、当該取引が会社の利益を害さないかどうかについての取締役会の判断及びその理由等を事業報告の内容とし、これらについての意見を監査役会等の監査報告の内容とするものとされています（会社法施行規則１２９条１項６号）。

�B利益相反取引規制の効果

・取締役会の承認の効果（取締役会の承認受けてなされた場合）

取締役会設置会社において取締役会の承認を受けた取締役の利益相反行為は、有効になります。自己契約または双方代理になる場合でも、民法１０８条の適用はありません（３６５条２項）。

取締役会の承認を受けたにもかかわらずその利益相反取引によって会社に損害が生じた場合には、その取引関して任務懈怠のある取締役は、会社に対する損害賠償責任を負うことになります（４２３条１項）。利益相反取引が取締役会の承認を受けて取引されたが、その取引が忠実義務または善管注意義務に違反するときは、任務懈怠の責任を問われることになるということです。例えば、明らかに会社に不利で取締役に有利な取引が取締役会の承認を得て為された場合には、その取引をした取締役には忠実義務違反（３５５条）、また取締役会でこの取引の承認に賛成した取締役には善管注意義務違反（３３０条、民法６４４条）の責任が問われることになります。つまり、責任を問われる取締役は次のように分類されます。

ア．その取引をした取締役

イ．会社がその取引をることを決定した取締役

ウ．その取締役会の決議に賛成した取締役

利益相反取引は、旧商法では無過失責任とされてきましたが、会社法では過失責任に改められました。しかしながら、この任務懈怠の推定が設けられたことにより、任務怠らなかったことを立証しない限り責任を負うことになります。さらに会社法では、取締役が自己のためにした取引に関しては特則を設けており、自己取引をした取締役の損害賠償責任は、任務懈怠がの取締役の責めに帰することができないじゆうであるものであることをもって免れることはできない（４２８条１項）とされています。

取締役等の任務懈怠の責任を免除するには、総株主の同意が必要になります（４２４条）。また、会社法では取締役等の責任の一部免除についても規定が設けられています（４２５条、４２６条、４２７条）。ただし、責任の一部免除等に関する規程は、自己取引関する責任については適用されません（４２８条２項）。

・違反の効果（取締役会承認を受けずになされた場合）

取締役会の承認を受けずになされた直接取引については、会社と取締役の間または会社と第三者との間では無効となります。この点で無効とならない競業取引とは異なります。この規定は会社の利益保護のためのものですから、取締役の方から取引の無効を主張することはできません（最高裁昭和４８年１２月１１日）。また、会社が取引の無効を主張できる場合、会社債務の保証人も無効を主張できるのが原則です。これは無効を主張できるのは会社のみで保証人も無効を主張できないとすると、保証人が会社に対し求償を求めた場合の処理が問題になるからです（最高裁平成２１年４月１７日）。ただし、多くの場合の保証人は事情を知りつつ保証した他の取締役であるので、この場合には信義則上無効を主張できないと解されています（最高裁昭和５０年１２月２５日）。

一方、間接取引の相手方（最高裁昭和４３年１２月２５日）及び会社が取締役を受取人として振り出した約束手形（一種の直接取引）の譲受人という第三者（最高裁昭和４６年１０月１３日）に対しては、会社が無効を主張するには、取引安全の見地から、その相手あるいは第三者が取締役会の承認がないことを知っていることを会社が主張・立証できてはじめて無効を主張することができるものとされています。また、会社から取締役に譲渡された不動産の転得者等の第三者との関係においても適用される（東京地裁平成２５年４月１５日）とされています。

取締役会の承認を受けずに利益相反取引を行った取締役は、任務を怠ったとして損害賠償責任を負う（４２３条）ほか、解任請求（８５４条）の対象となります。損害賠償責任を負うのは、直接取引においては、会社と取引をした相手方である取締役（その者が第三者のためにした場合も含む。）だけでなく、会社を代表して取引をした取締役も含まれます。間接取引においては、会社を代表して取引をした取締役であり、利益を受ける取締役については、会社が保証債務を履行し、またはその提供した担保権を実行されて損害を蒙ったときは、会社は、当全にその取締役に対して求償権を取得します。

�C利益相反取引回避義務に類似する問題

・支配株主の利益を図る取引

取締役の利益相反取引と同様に会社の利益が害される危険は、取締役に対して事実上の影響力を有する支配株主（親会社等）と会社の取引（企業グループ内の製品の売買等）にも存在します。会社に少数株主が存在する場合には、取締役は会社に対する忠実義務を免れないから、支配株主の圧力の下に会社に不利な非通例的取引を行った取締役は、会社の損害を賠償する責任を負います（４２３条１項）。この場合、企業グループ全体の利益のために会社の利益を犠牲にしたという抗弁は認められません。

〔参考〕関連当事者取引

利益相反取引と類似した概念として関連当事者取引があります。金融商品取引法では有価証券報告書において注記で開示が義務付けられており、また上場会社が対象となっているコーポレートガバナンス・コードでは原則１−７において規制し監視を求めています。

関連当事者とは、会社またはその役員と一定の関係を持つもので、その当事者間の取引が会社や株主共同の利益を害するおそれのあるものを規制、監視するというもので、会社法の利益相反取引もこの中に含まれる広い概念です。

※関連当事者とは、具体的には、主に以下のような関係者を指します。

１．親会社

２.子会社

３.同一の親会社をもつ会社等

４.会社が他の会社の関連会社である場合における「他の会社」ならびにその親会社および子会社

５.関連会社および関連会社の子会社

６.主要株主（10%以上の議決権を保有している株主）およびその近親者（二親等内の親族）

７.役員およびその近親者

８.主要株主およびその近親者、役員およびその近親者が議決権の過半数を所有している会社等およびその子会社

第２款　運営

Ø 招集権者（３６６条）

�@取締役会は、各取締役が招集する。ただし、取締役会を招集する取締役を定款又は取締役会で定めたときは、その取締役が招集する。

�A前項ただし書に規定する場合には、同項ただし書の規定により定められた取締役（以下この章において「招集権者」という。）以外の取締役は、招集権者に対し、取締役会の目的である事項を示して、取締役会の招集を請求することができる。

�B前項の規定による請求があった日から５日以内に、その請求があった日から２週間以内の日を取締役会の日とする取締役会の招集の通知が発せられない場合には、その請求をした取締役は、取締役会を招集することができる。

ü 招集権者（３６６条１項）

取締役会は、各取締役が招集権を有します（３６６条１項）。代表取締役だけでなく他の業務執行取締役あるいは社外取締役でも、つまり取締役であれば、誰でも取締役会を招集できるということです。

ü 定款による招集権者の特定（３６６条１項但し書き）

定款または取締役会の決議で招集権者を定めたときは、その定められた招集権者が取締役会を招集します（３６６条１項但し書き）。これは、招集権を有する各取締役が、それぞれに招集すると、同一の議題について矛盾した決議がされたり、また他の取締役が招集するだろうと考えて誰も招集をしなかったりして、適切に取締役会の招集が為されないようなことが起こらないように、誰かにマネジメントを一任しようとしたためと考えられます。実務上は、定款で招集権者を定めているのが通例であり、その場合の定款の規定例は次のとおりです。

※株懇モデルの定款

（取締役会の招集権者および議長）

第２２条　取締役会は、法令に別段の定めがある場合を除き、取締役会長か、これを招集し、議長となる。

定款で指定される招集権者は、経営を取り巻く環境を迅速かつて的確に把握するという観点から、経営トップが（代表取締役、社長、会長など）選定されるのが一般的です。

以下では、招集権者を定めた場合に想定されるイレギュラーな場合です。

・取締役が任期満了により改選になる場合

定款で招集権者を定めた場合、その招集権者である取締役が任期満了となる定時株主総会に関し、その後に開催される取締役会の招集権者は、誰になるのでしょうか。これについては、取締役全員改選後の取締役会の招集については招集権者の定めはなく、原則に戻り、各取締役が招集権を有するということになります。その場合であっても、取締役会長が招集権者となっている場合には、適時に、その会長が招集通知を出して、取締役候補者にも、事前に通知しておくことで足りるとされています。なお、取締役及び監査役全員の同意がある場合、招集手続をとらなくても取締役会を開催できる（３６８条２項）ので、実務上は、事前通知の際に取締役候補者を含めて取締役及び監査役の全員に同意を得ることにより、招集手続が省略されたものとして取り扱うのが無難と言えます。

・招集権者である取締役に欠員または事故がある場合

招集権者として定められた取締役に欠員または事故がある場合、定款または取締役会で、招集権者の順位を定めているときは、その順位に従って招集権者となります。また、そのような順位を定めていない場合は、原則に戻り、各取締役が招集権を有することになります。

定款で招集権者を定めている場合、併せて招集権者の順位を定めている場合は少なく、欠員または事故がある場合は、あらかじめ定めた順序に従う旨を定め、その決定は取締役会において行われるとしているのが通例です。その場合の定款の規定例は次のとおりです。

※株懇モデルの定款

（取締役会の招集権者および議長）

第２２条　取締役会は、法令に別段の定めがある場合を除き、取締役会長か、これを招集し、議長となる。

２．取締役会長に欠員または事故があるときは、取締役社長が、取締役社長に事故があるときは、取締役会においてあらかじめ定められた順序に従い、他の取締役が取締役会を招集し、議長となる。

このような定款の規定のしたがって、順位を取締役会で定めているわけですが、その方法としては、具体的に氏名を特定できるように順位を定めて、取締役の改選等によりその順位に変動が生じる場合には、その都度取締役会で決定するという方法と、取締役の地位等に基づき、ある程度の幅を持たせて取締役会で決定する方法とがあります。また、その決めた順序を取締役会規則の中で定めるという形にしている例が少なくありません。

※招集権者の順位を定める取締役会規則の規定例

（招集権者）

第○条　取締役会は取締役会長が招集氏し、取締役会長に欠員または事故があるときは、取締役社長が、取締役社長に事故があるときは、次の順序による。ただし、同順位の者が複数選任されている場合は、その就任の順による。

�@副社長

�A専務

�B常務

�Cその他の取締役

〔参考〕監査役による招集

監査役は、取締役会に出席し、必要があると認めるときは、意見を述べなければなりません（３８３条１項）。この場合において、必要と認めるときは、取締役（招集権者を定めている場合は招集権者の場合は招集権者）に招集を請求することができます（３８３条２項）。さらに、招集が遅れる場合には、監査役は自ら取締役会を招集することもできます（３８３条３項）。

ü 招集権者への招集の請求（３６６条２項）

招集権者を定めている場合でも、他の取締役は招集権者に対して、会議の目的事項を示して取締役会の招集を請求することができます（３６６条２項）。ここで目的事項とは、議題を意味するもので、議決すべき内容を示す議案まで意味するものではありません。この場合の招集の請求の方法については、明文の定めがないので、口頭でも足りると考えられていますが、書面または電磁的方法による請求が一般的ですが、取締役会規則で、細かく手続を定めている会社もあります。

招集の請求を受けた招集権者が招集を行う場合、他の取締役から示された目的事項を明らかにする旨は会社法では定められていません（そもそも招集手続において目的事項の開示まで求められていません）。最も、明らかにしないことを肯定する理由がない限り、目的事項を示して招集手続を行なうべきとされています。

招集請求が為された場合、招集権者である取締役は、合理的な理由がないにもかかわらず、この請求を放置して請求手続をとらないときは、任務懈怠として責任を負うことになります（４２３条１項）。

この招集請求があった日から５日以内に、その請求があった日から２週間以内の日を開催日とする招集通知が発せらない場合は、請求をした取締役が自ら取締役会を招集することができます（３６６条３項）。